“风”向标 | 风电项目开发法律“雷区”风险及防范措施

2019-12-19 09:16 [风能] 来源于：风电头条作者：风电头条

导读：风能作为21世纪最有发展前景的绿色能源之一，是人类社会可持续发展的主要新动力源。随着新技术发展和新材料的采用，风力发电技术不断取得突破，规模经济性日益显现，中央和地方政府也陆续发布了相关优惠政策文件，支持风力发电场建设。风电项目因其商业化发

　　风能作为21世纪最有发展前景的绿色能源之一，是人类社会可持续发展的主要新动力源。随着新技术发展和新材料的采用，风力发电技术不断取得突破，规模经济性日益显现，中央和地方政府也陆续发布了相关优惠政策文件，支持风力发电场建设。

　　风电项目因其商业化发展前景和政策扶持背景而备受开发企业的关注。但因风电项目具有涉及法律关系多样化、建设周期短、受政策影响大等特征，其法律风险也呈现出综合性、复杂性等特点，风险防控的难度也随之加大。准确把握并及时防控风电项目开发的主要法律风险，是风电开发企业实现风电项目盈利的重要保障。

　　本文从风电项目法律风险的特点入手，重点分析了风电项目开发存在的法律风险，并就风电开发企业如何防控法律风险提出相应建议。

　　1、风电项目法律风险的特点

　　风电项目的开发建设具有涉及法律关系多样化、建设周期短、受政策影响大等特征，导致风电项目开发企业面临的法律风险呈现出综合性、复杂性、政策依附性的特点，其风险防控的难度也随之加大。具体而言，风电项目开发建设的法律风险具有以下特点：

　　(一)综合性

　　风电项目开发建设涉及的法律关系极其多样化，包含民事、行政甚至刑事法律关系。项目合同种类主要包括政府间框架协议、联合开发协议、政府立项批文和手续、土地征占合同、建设工程合同、设备采购合同、服务合同等，各个合同之间内容差异较大、合同条款相对独立且复杂。因此，风电项目开发建设的法律风险涉及的法律关系及内容十分广泛，呈现出综合性的特点，需要结合跨领域、多学科的综合专业知识及实务经验加以防控。

　　(二)复杂性

　　风电项目开发建设法律风险的复杂性是其综合性的另外一种体现，主要表现为：风电项目开发建设过程中签订的合同需受不同的法律关系调整，同时还受到不同的地方、部门规章制度约束，而且合同间具有关联性，法律风险的复杂性由此产生。

　　此外，受“早建设、早发电、早并网、早受益”观念的影响，风电项目开发企业一般将开发、建设、发电周期压缩在1年左右，项目建设周期非常短。项目周期中，风电项目开发企业会投入大量的人、财、物力，并签订和执行大量合同。因风电项目开发建设过程中签订的合同大都具有关联性，一旦出现其中任何一份合同违约，与该份合同相关联的其他合同也可能出现违约，存在短期内大量违约事件爆发的风险，这更加剧了风电项目法律风险的复杂性。

　　(三)政策依附性

　　因风电项目的立项审批、发电补贴、并网消纳及融资等方面受政策影响极大，如果风电项目开发企业不能够严格按照国家有关风电发展的整体规划与政策布局进行开发，将导致风电项目在立项审批、风电并网外送和消纳方面面临极大障碍。因此，风电项目的法律风险与国家政策变动紧密相关，国家政策指向如何、优惠力度如何在一定程度上决定着风电项目所面临的法律风险的高低，做好风电项目的法律风险防控，必须及时关注、积极响应国家有关风电开发建设的战略布局与相关政策。

　　2、风电项目开发的主要法律风险

　　风电项目的开发建设过程包括投资决策、立项报建、招标投标、开工准备、开工建设、竣工交付等多个阶段，在风电项目的开发过程中，风电开发企业的工作内容主要包括与政府签订风电项目开发协议、与合作企业签订联合开发协议、进行风电项目的预可行性研究、取得省发改委对风电项目的立项前置批文及正式核准、办理项目土地使用权及相关产权手续等。实践中，风电开发企业的开发主要面临以下法律风险：

　　(一)与政府签订风电项目开发协议的法律风险

　　风电场项目的开发建设，往往通过各地政府招商引资的方式进行。由于通过与政府签订风电项目开发协议，可以获得当地政府的税收优惠等政策支持和便利条件，有利于及时取得风电项目的立项批文指标、风电场用地指标、风电并网许可等，风电投资企业也往往乐于与政府签订此类风电项目开发协议。

　　但与政府签订风电项目开发协议存在以下风险：第一，风电项目开发协议中关于政府税收优惠、政策支持等条款的效力存在争议。《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》(国发[2014]62号)明确规定，严禁地方政府及相关部门对企业违规减免或缓征行政事业性收费和政府性基金、以优惠价格或零地价出让土地、低价转让国有资产、国有企业股权以及矿产等国有资源等，因此，地方政府在风电项目开发协议中承诺向风电开发企业提供税费减免优惠、低价出让土地等相关条款，因违反行政法规的相关规定，法律效力存在争议;第二，实践中，在政府承诺提供税收优惠及相关政策支持的情况下，政府“怠政”、“不作为”等履约不积极的现象也较为普遍，风电开发企业对此维权困难，也往往难以获得预期的当地政府的政策支持和便利条件，不利于风电开发建设项目的顺利运行。

　　(二)采用联合开发合作模式的法律风险

　　风电作为集绿色、环保、清洁、低碳于一体的新型能源，其技术日趋成熟，社会效益突出，且受到国家政策持续扶持，因此国内的大型发电企业大都介入风电开发项目。但鉴于风电场项目的审批立项复杂，建设周期短，建设方在获取发改委能源部门批文指标、风电场用地指标、风电场融资、与相关方关系协调等方面均面临较大困难。为解决上述困难，实践中，风电投资商往往采用与实力雄厚、经验丰富的当地企业合作、共同设立项目公司的模式，利用合作伙伴的本地资源优势，获取风电项目的批文指标、与当地各方进行协调等，对风电项目进行联合开发。

　　但在风电开发企业选择合作伙伴共同开发风电项目的模式下，往往因合作伙伴实力不够、前期开发分工不明确、未约定股权退出机制等原因，合作伙伴难以匹配风电场项目的专业性、协调性等方面的要求，风电开发企业难以实现对项目设计、建设、运营的整体控制，使得合作双方未能发挥各自长处，甚至因分工不明确导致相互推诿责任，影响工程进度、增加项目成本，导致风电项目难以顺利开展。

　　(三)申请立项前置批文的法律风险

　　根据《政府核准的投资项目目录》的规定，风电项目属于需报政府核准的投资项目。实践中，地方政府或企业投资建设风电项目的，需向相关主管部门申请“关于请协助推进项目前期工作的批文”(俗称“路条”)，作为申请项目环评、土地预审、选址等前期文件审批及风电项目正式核准的前置条件。该批文虽然并非发改委对风电项目的最终核准，但仍是申请发改委正式核准发电项目的前置条件，只有取得该批文才能展开后续的项目审批申请工作。

　　然而，实践中，部分地区如三北地区(华北、东北、西北)由于近年来经济增速放缓，大型耗电企业较少，冬季供暖以火电为主要来源，导致本地风电消纳能力不足，加之跨地区电网建设进展缓慢、电力产能市场交换能力不足等原因，风电利用率低，弃风限电问题严重，根据2013年国家能源局《关于做好2013年风电并网和消纳相关工作的通知》等政策规定，风电利用率很低的地区在解决严重弃风问题之前原则上不再扩大风电建设规模，因此，在该类地区，“关于请协助推进项目前期工作的批文”申请获批困难。故而，风电开发企业开发风电项目时，存在难以获得立项前置批文、立项工作无法有序展开的法律风险。

　　(四)办理升压站房屋所有权证书的法律风险

　　风电项目升压站作为风电场中变换电荷电压的重要系统，是风电项目建设中为数不多的建筑物，根据《风力发电厂设计技术规范》之规定，升压站、中央监控室及厂区建筑物按房屋建筑设计的有关要求进行。因此，风电开发企业应当依法向住建部门申请办理升压站房屋所有权证书。升压站产权证书的取得，有利于风电开发企业通过风电项目转让、资产证券化等方式盘活企业固定资产，灵活配置企业资金扩大再生产。

　　但是，实践中，风电开发企业风电场项目的升压站往往兼具风电场职工宿舍的功能，属于住建部门严格禁止的“二合一”项目，即将强电等工业设施设备存放功能与居住功能合一的建筑，而且住建部门和电力部门对于升压站图纸进行互认互信也存在实际困难，因此，升压站往往难以通过住建部门的竣工验收，从而存在无法顺利取得升压站产权证书的风险。

　　3、风电项目开发法律风险的防控

　　(一)与政府签订风电项目开发协议的法律风险防控

　　为规避与政府签订风电项目开发协议的法律风险，风电开发企业应当首先根据国家、当地政策法规在协议中明确政府应当给予风电项目的优惠条件和支持，并对可操作措施予以细化，如约定风电价格费用在当地电网和通过全国征收的可再生能源电价附加分摊的比例、土地征占手续的办理时间、政府专职的经办或协调人员等。

　　其次，应当在协议中明确约定政府不能提供合同约定的优惠政策时的备选方案，如对风电开发企业进行现金补偿等，同时应当明确政府未依约履行合同义务的违约责任。

　　最后，在开发协议履行过程中，风电开发企业应当与政府相关经办工作人员保持畅通联系，及时督促需要政府协助办理事项，防止政府懈怠履约、违约的发生。

　　(二)采用联合开发合作模式的法律风险防控

　　风电场项目联合开发是快速推进风电场项目开发建设的良好模式之一，但在采用联合开发模式时，需要审慎选择合作公司，并对合作公司可能产生的合作争议问题提前预防。具体而言，风电开发企业选择联合开发合作模式的，应从以下方面防控风险。

　　1、选择实力雄厚的合作公司

　　鉴于风电场项目的审批立项复杂，建设周期短，建设方在获取发改委能源部门批文指标、电场融资、风电并网、与相关方关系协调等方面均面临较大困难，在选择合作企业时，应当选择实力雄厚、经验丰富的企业进行联合开发，方能实现双方合作的目的，确保双方的利益。

　　风电开发企业在投资开发建设风电项目选择合作公司时，应当考虑如下因素：(1)能够与风电开发企业形成优势互补;(2)在经营范围上与风电开发企业不存在交叉或者竞争;(3)熟悉风电场项目所在地的风土人情，有利于项目前期开发和施工管理。

　　2、在合作协议中设置退出机制

　　尽管风电项目联合开发的方式可以通过优势互补推进风电场项目建设，但也会出现因合作公司实力不足导致项目公司经营不善的风险。在风电项目公司主要由合作公司实际运营管理的情况下，为提高合作公司的积极性，同时控制风电开发企业的投资风险，风电开发企业可以在与合作伙伴签订的合作协议中设置退出机制，如设置对赌条款，约定风电项目在运营中没有实现特定的业绩指标的，风电开发企业有权要求合作企业按照约定的价格回购风电开发企业对项目公司持有的股权，确保风电开发企业的经济利益。

　　3、完善合作协议的条款内容

　　风电开发企业应当优化项目合同示范文本，结合风电项目联合开发模式的特点，制定适合项目特点的合同文件，确保合同目的实现。在合作协议中，应尽量明确风电开发企业与合作方的权利义务关系，尤其注意就双方的合作分工、资金监管、利益分配、项目公司组织架构及相关人员组成等可能产生的合作争议问题提前作出约定，以免发生不必要的纠纷。同时，风电开发企业还可约定排他性条款、违约金条款等，保障风电开发企业和风电项目公司的利益。

　　(三)申请立项前置批文的法律风险防控

　　为确保及时取得路条，保证前期工作顺利开展，风电开发企业应当对项目当地风电项目发展计划提前进行调研，编制风电场的预可行性研究报告后，及时报送至省(市、县)发改委(局)、市(县)规划局等相关主管部门，由主管部门牵头征集各相关部门对项目选址等问题的意见。风电开发企业报送相关材料后，应当跟进主管部门的审查情况并及时与相关部门沟通，争取尽快取得路条，避免项目前期合法合规性存在风险。

　　而在弃风限电问题严重的地区，风电开发企业应当积极协助当地政府采用社会与资本合作模式等改善投资环境，引入外地大型工业项目，加速冬季供热系统清洁能源改造及跨区域电网建设等项目的建设，增强本地风电消纳能力及跨区域电能交换能力。此外，还可以借鉴“绿能宝”等新型绿色能源融资租赁方式，引入民间资本投资，降低风电场项目建设成本，提高风电场效益，避免弃风限电。

　　值得指出的是，根据国务院2004年《政府核准的投资项目目录》的规定，总装机容量5万千瓦及以上的风电项目由国务院投资主管部门核准，其余风电项目由地方政府投资主管部门核准。而根据国务院2013年及2014年发布的最新《政府核准投资项目目录》，风电站项目不再受装机容量限制，核准权限下放至地方政府投资部门。投资项目核准权限的改革简化了风电项目审批程序，有利于风电开发企业申请风电项目工作的展开，但是，风电开发企业仍应以市场为导向做好风电项目开发建设。

　　(四)办理升压站房屋所有权证书的法律风险防控

　　为了确保升压站早日取得产权证，风电开发企业在图纸设计之初，应严格区分工业设施设备存放功能与居住功能，在升压站外另行修建职工宿舍供职工居住，以避免“二合一”项目造成升压站项目不能够完成备案、监管以及房产证取得。

　　此外，风电开发企业应当积极与住建部门和电力监管部门沟通，推进风电图纸中的升压站建筑物图纸互信互认工作，完成审图后按照房建工程相关程序向建设行政主管部门报备，并积极与相关部门沟通，按照房建项目程序从简从快做好升压站备案、监管和验收工作，从而确保升压站房产证的顺利取得。

　　鉴于风电项目开发建设流程及法律风险防控的复杂性，风电开发企业应当在坚持以市场为导向、积极响应国家风电开发建设相关政策的前提下，建立完整的风电项目开发建设流程和风险防控体系，对包括风电场项目前期开发阶段在内的整个开发建设流程中可能遇到的风险全面防控，才能最大化实现风电场项目快速投资、快速建设、快速生产、快速盈利的目标。

　　来源：上海市建纬律师事务所

（编辑：韩语）

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